Condena penal al profesor que aprueba “por la cara”

Featured Image -- 565

Otra vez comparto algo de este académico español, perdonando que esté abusando de esta práctica. Pero me parece importante que en Chile tomen nota en el sistema educacional, ad portas de iniciarse el nuevo año escolar y universitario.
Ya hemos tenido problemas con exámenes truchos, alumnos fantasma, y es hora de imitar el ejemplo de países que van más avanzados en la disciplina.
Creo necesario un ramo de “Derecho Educacional” en las carreras de Derecho, al menos para el conocimiento general de los operadores jurídicos.

delaJusticia.com

castigadoLa reciente Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2017 lanza un serio aviso para frenar la posible frivolidad de quienes están llamados a valorar exámenes, pruebas académicas, y por extensión, ejercicios de oposiciones y concursos.

La sentencia condena a un profesor de universidad pública y a una funcionaria administrativa por delitos de prevaricación. Al profesor, como autor, por otorgar la calificación de sobresaliente a una alumna sin examinarse, y a la funcionaria, por cooperación necesaria, por hacer de mediadora ante el profesor y matricularla fuera de plazo a sabiendas de la finalidad perseguida.

El resultado para la alumna fue el aprobado de esa asignatura que fue el pasaporte para la titulación oficial.

Esta sentencia supone una llamada al orden y la seriedad. El funcionario, sea profesor o policía, tiene una labor que realizar y si la incumple, perjudica a la sociedad.

Veamos el…

Ver la entrada original 644 palabras más

Pensión alimenticia: comparación de alimentos “mayores” y “menores”

Llega marzo y con ello llegan muchos gastos, sobre todo con el tema de la educación de los hijos. Y sucede que, debido a que son los padres los llamados a cubrir estos gastos (no sólo naturalmente, sino legalmente están obligados), en las familias que viven la separación de ellos el camino más común para que el otro padre (el que no está criando a los hijos) corra con parte de esta obligación es demandarlo de pensión alimenticia. Pero esta figura no existe solamente de padre a hijo, sino que también puede demandarse de pensión a los descendientes, al cónyuge, al hermano y a quien se le hizo una donación cuantiosa. Así prescribe el art. 321 del Código Civil.

Hace un tiempo, en otra plataforma, escribí sobre los llamados “alimentos mayores”, que en realidad deberían llamarse “alimentos DE mayores”, para diferenciarse de los que corresponden a los hijos menores de edad, y que aparte de regirse por el Código Civil están sujetos a la ley 14.908. Ahora, quisiera ser más completo y hacer una comparativa breve entre ambos tipos de pensión alimenticia.

Concepto

Los alimentos, o pensión alimenticia, es una obligación que debe asumir una persona, el alimentante, en favor de otra, el alimentario, consistente generalmente en el pago de una suma de dinero de forma periódica, aunque la ley permite otros modos, como la constitución de usufructo, uso o habitación de un inmueble.

Llamaremos alimentos (de) menores a los que se deben, por regla general, a los hijos menores de 21 años, y alimentos (de) mayores al resto de los casos del art. 321 del Código Civil (cónyuge, ascendientes, hermanos, y quien diera a uno una donación cuantiosa).

Semejanzas

1.- Ambos tipos de alimentos se rigen tanto por los arts. 321 y ss. del Código Civil como por la ley 14.908, de Pensiones Alimenticias (LPA). Su fundamento está en las relaciones de familia y el principio de solidaridad que debe haber entre los miembros del grupo familiar (salvo en el caso del donatario de gran valor).

2.- En ambas pensiones alimenticias el máximo que puede ser exigido al alimentante es el 50% de sus ingresos totales, considerando todas las cargas que tiene (art. 7 LPA).

3.- En ambos tipos proceden los alimentos provisorios y deber del demandado de acompañar sus documentos contables (planillas previsionales, liquidaciones de sueldo, etc.), conforme a arts. 4 y 5 de la LPA y 327 C. Civil.

4.- En ambos proceden las medidas de apremio señaladas en el art. 14 de la LPA.

5.- Ambas pensiones alimenticias deben ser tramitadas por vía judicial, con previo intento de mediación obligatoria, ante el juez de familia de conformidad a los arts. 8 N° 4 y 106 inc. 1° de la ley 19.968. El juez competente puede ser el del domicilio del alimentante o el del alimentario, a elección de este último. Puede acordarse por vía extrajudicial, pero requiere aprobación judicial (art. 2451 C. Civil).

6.- Conforme al art. 334 C. Civil, el derecho a pensión alimenticia es intransferible (entre vivos) e intransmisible (por herencia), pero las pensiones adeudadas pueden ser cedidas a terceros y ser transadas entre alimentante y alimentario, sin necesidad de autorización judicial.

7.- La pensión alimenticia no puede ser objeto de embargo por deuda del alimentante, conforme señalan los arts. 1618 N° 9 del Código Civil y 445 N° 3 del Código de Procedimiento Civil.

8.- Existen delitos penales en caso de falsear documentos o arreglar situaciones para evitar el pago de pensiones, y los responsables además pueden ser condenados a pagar solidariamente la pensión burlada (véase arts. 5 LPA).

Diferencias

1.- En cuanto a las limitaciones

Alimentos de Mayores Alimentos de Menores
Siempre procede tratándose de cónyuges, ascendientes, hermanos y altos donantes.

No proceden tratándose de descendientes mayores de 21 años que no estudien ni trabajen, ni mayores de 28 años al final.

Proceden para los descendientes menores de 21 años a todo evento.

2.- En cuanto al título para pedir los alimentos

Alimentos de Mayores Alimentos de Menores
Sólo pueden ser pedidos por el alimentario. Si el alimentario es menor de edad, debe pedirlos el representante legal.
Asimismo, la madre puede pedir alimentos por el hijo que está por nacer (art. 1 inc. final LPA).

3.- En cuanto a la capacidad económica del alimentante

Alimentos de Mayores Alimentos de Menores
Es de carga del alimentario probar que el alimentante tiene la capacidad económica para proporcionar alimentos (329 CC). Se presume que el alimentario tiene capacidad económica, por lo que éste tiene la carga de probar que no la tiene (art. 3 inc. 1° LPA).

4.- En cuanto al monto mínimo legal

Alimentos de Mayores Alimentos de Menores
No existe un monto mínimo legal que deba pagar el alimentante.

En todo caso, rige la regla del art. 330 CC de atender a la “posición social” del alimentario.

La ley establece como piso el 40% del ingreso mínimo mensual si se tiene un hijo, y 30% por cada hijo, si son más (art. 3 inc. 2° LPA).

5.- En cuanto al tiempo que se deben los alimentos

Alimentos de Mayores Alimentos de Menores
Se deben por toda la vida del alimentario. Se deben hasta los 21 años a todo evento, y hasta los 28 años si el alimentario está estudiando.

Conclusiones

Tanto alimentos de mayores como alimentos de menores suelen tener reglas muy parecidas en cuanto a aspectos procesales, modos de llegar a acuerdo, sanciones para la evasión de la obligación, modalidades de pago, etc.

Sólo hay diferencias en cuanto a garantizar mejor la pensión en caso de los hijos, por aplicación del principio del “interés superior del hijo” que debe guiar la acción de los padres, aún si se hallan separados (art. 223 CC).

 

 

Lo que realmente ama un abogado

Featured Image -- 446

En el Día del Amor, una reflexión del maestro José Ramón Chaves (http://www.delajusticia.com).

PD: Perdonen la flojera, pero WordPress me lo permite. Me comprometo en 3 días más a escribir algo original.

delaJusticia.com

captura-de-pantalla-2017-02-14-a-las-8-56-48Siendo la festividad de San Valentín me preguntaba que es lo que ama un abogado de su profesión.

Tengo la sensación de que pocos abogados están enamorados de su profesión. Les ayuda a sobrevivir, da sentido a su vida profesional, mantiene su mente ocupada… pero enamorados, enamorados, creo que pocos, pocos.

Aquello de los pleitos de resonancia pública, defensas de tribuno con aplauso general, conseguir un mundo mas justo, gran fortuna o reputación global son mas propios de los telefilmes americanos o de los sueños de recién graduado. La realidad se ofrece sin máscaras, y aunque hay abejas reina, la mayoría de los abogados son laboriosas abejas obreras que se mueven con estrés en una atmósfera de zumbido de la colmena forense.

De hecho, el otro día hablaba con un abogado veterano y se lamentaba de tres cosas. De que su esfuerzo no se veía correspondido con la atención y…

Ver la entrada original 846 palabras más

¿Puede el Abogado Defensor Pedir una Salida Alternativa para su Defendido?

Salidas alternativas

En el sistema procesal penal chileno, el imputado o acusado tiene una serie de derechos ante la justicia y ante los órganos persecutores (ministerio público) o decisorios (jueces de garantía, tribunales orales en lo penal), como la presunción de inocencia, la legalidad de las medidas cautelares, la imparcialidad de la persecución penal, y la asistencia letrada por medio de un abogado defensor, entre otros. Hay otros que no son tan fundamentales, pero que representan una oportunidad para el perseguido de no seguir sometido a un proceso que podría derivar en un juicio que lo condene.

Una de esas garantías “secundarias” es la posibilidad de terminar el proceso, sin llegar a juicio, por medio de las salidas alternativas. Éstas se regulan en los arts. 237 y ss. del Código Procesal Penal (en adelante CPP) y son básicamente dos:

  1. La suspensión condicional del procedimiento: procede en los casos en que el imputado no haya sido condenado anteriormente, no esté tampoco sujeto a otra suspensión condicional, y la pena aplicable al caso no sea superior a 3 años de reclusión (presidio menor en su grado medio). Esta suspensión se produce gracias a un acuerdo que el fiscal le propone al imputado, en el que éste debe someterse a una serie de condiciones que deberá cumplir en un plazo entre uno y tres años. El acuerdo debe celebrarse y ser aprobado por el juez de garantía que lleva la causa, mientras que la víctima o el querellante pueden oponerse al mismo, incluso apelando si se aprobare.
  2. El acuerdo reparatorio: consiste en un acuerdo entre la víctima del delito y el imputado para que éste pague a aquélla una indemnización de perjuicios por el delito causado. Este acuerdo sólo procede en delitos patrimoniales, de lesiones leves o delitos culposos (cuasidelitos). Se deben aprobar por el juez de garantía, quien debe velar por que la víctima haya dado su consentimiento de manera  libre y espontánea. Es por esto que en los delitos de violencia intrafamiliar no se admite la procedencia de este acuerdo.

Como vemos, la posibilidad de una salida alternativa depende del imputado, sea por sus antecedentes o por su voluntad. Ahora bien, siendo la asistencia letrada del imputado un derecho irrenunciable, entonces la figura del abogado defensor adquiere un rol importante, por cuanto debe estar en esas audiencias en que se aprueben tales medidas para guiar al imputado y cerciorarse de que está dando su consentimiento de forma libre e informada.

Pero queda la interrogante ¿puede el Abogado Defensor gestionar ante el Ministerio Público o la víctima la posibilidad de llegar a estas salidas aternativas? Veamos qué dice la normativa al respecto

Labor del defensor en el CPP

Para responder esta pregunta veremos, primero, el CPP, el cual señala en su art. 104 que “El defensor podrá ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este último en forma personal”. Entre los derechos que el art. 93 CPP le reconoce al imputado están solicitar diligencias al ministerio público, pedir audiencia para dar su versión de los hechos, etc., mientras el inc. 2° del art. 8 señala que “El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento”. Armonizando las normas citadas, podemos concluir que el defensor puede intervenir para solicitar planteamientos y alegaciones que puedan ayudar al imputado, y entre esas cosas perfectamente puede hacer gestiones para que la víctima o el ministerio público accedan a una salida alternativa.

En cuanto a la ley 19.718 de Defensoría Penal Pública, ésta sólo señala que el Defensor Nacional debe “fijar, con carácter general, los estándares básicos que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pública” (art. 7 letra d). Actualmente, esos estándares se encuentran regulados en la Resolución Exenta N° 3.389, que señala respecto de la defensa de adolescentes, “Objetivo 2: El defensor o defensora conoce la oferta y características de las distintas salidas alternativas y sanciones penales de adolescentes, procurando que se aplique la que mejor favorezca el interés manifestado por el imputado o imputada adolescente”. No hay una norma general al respecto, por lo que en el caso de los adultos debería regirse por las normas legales generales.

Normativa de Derechos Humanos

Por otro lado, la normativa constitucional y de tratados internacionales (aplicables según el art. 5 inc. 2° de la Constitución) establecen el derecho a asistencia letrada y a una defensa amplia del imputado.

Nuestra Carta Fundamental señala en su art. 19 N° 3 señala como derecho de toda persona “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida” y además “Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley”.

Por otro lado, los tratados internacionales aplicables en Chile reconocen de manera amplia el derecho a defensa. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, sobre garantías procesales, señala entre otros el derecho a “ser juzgado sin dilaciones indebidas” y a “ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo”. En tanto, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 8, señala básicamente los mismos derechos.

Todo lo analizado anteriormente puede ser muy ambiguo para el tema que estamos tratando, sobre todo para el lego en la materia, pero debemos entender que la defensa del imputado implica un concepto amplio de la palabra defensa, que no sólo se refiere a defender al imputado en el juicio, sino a una labor del defensor que involucra su participación en todas las instancias que la ley franquea para la protección del derecho de su defendido. Esto, si tomamos en cuenta que los derechos fundamentales deben ser interpretados de manera de maximizar el beneficio otorgado por tal derecho para el protegido, lo que se conoce como “interpretación pro homine” (1)

Por tanto, el defensor debe entender que su misión no es sólo estar alegando ante el juez sino procurar que su defendido, el imputado, obtenga el mayor beneficio posible de las oportunidades procesales que la ley le otorga. Y, en virtud de lo analizado, las salidas alternativas, cuando fueren aplicables a su caso, son derechos que el defensor del imputado no sólo puede, sino que debe procurar, más allá de que no siempre esté en todo su poder lograrlas. Pero, al menos, debe intentar ante los fiscales o las víctimas la posibilidad de llegar a un acuerdo en ello. (2)

Las normas no escritas

En todo caso, hay normas no escritas (o basadas en principios generales de la ley procesal penal) que debe observar el defensor a la hora de pelear por una salida alternativa.

En primer lugar, no hay que olvidar que requiere la voluntad del imputado, por lo cual el abogado debe consultar a éste primero antes de iniciar las gestiones para conseguir la salida alternativa. Sólo si existe aprobación del defendido es que el defensor tendrá que salir a conseguir la medida. Siempre, en todo caso, el defensor debe dejar claro qué requisitos debe cumplir su representado, para que no haya problemas después.

Si nos referimos al Acuerdo Reparatorio, no debe olvidarse que depende de la voluntad de la víctima llegar a un acuerdo. Por ello, aparte de ponerse en contacto con ella, es necesario que tanto el ministerio público y el juez de garantía se enteren de la intención de negociar, para velar por que exista un acuerdo serio y sin presiones indebidas.

En cuanto a la Suspensión Condicional del Procedimiento, es importante para el defensor solicitar audiencia para con el fiscal de la causa, a fin de exponerle la proposición, por qué debería accederse a ella, y en especial, las condiciones a que está dispuesto el imputado para aceptar la aplicación de esta medida.

Conclusiones

El abogado defensor no sólo puede, sino que debe gestionar, en la medida que sea posible, para que se pueda conseguir una salida alternativa para el imputado, por cuanto su deber de defensa para con éste no es sólo en materia de audiencias, sino de todas las actuaciones y diligencias establecidas en el CPP. Esto, por cuanto el derecho a defensa amparado en la Constitución y tratados internacionales debe ser entendido de manera amplia.


(1) Para información un tanto leguleya, véase CARBONELL, Miguel. La Interpretación de los Derechos Fundamentales. Ius et Praxis [online]. 2004, vol.10, n.1 [citado 2017-02-10], pp.409-417. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122004000100012&lng=es&nrm=iso. ISSN 0718-0012. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122004000100012.

(2) Es lo que se llama “principio de universalidad de la defensa”. Véase al respecto QUINTANA OJEDA, Juan. LA DEFENSA PENAL EN EL NUEVO ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL CHILENO. Rev. derecho (Valdivia). [online]. ago. 1999, vol.10 supl. [citado 10 Febrero 2017], p.141-161. Disponible en la World Wide Web: http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09501999000100012&lng=es&nrm=iso. ISSN 0718-0950.

¿Me Pueden Embargar Aunque No Sea Deudor?

A muchos les ha pasado que vienen a cobrarles deudas de otra persona que vive junto a ellos o estuvo antes en ese lugar. Incluso, aunque ni siquiera se dé ese caso, puede que vengan a cobrarle a uno. La pregunta es si es posible que uno termine con sus bienes embargados por culpa de otro.

La respuesta, para desgracia de quienes consultan, es SÍ. Pero no en cualquier escenario, sino que sólo en casos en que la ley permite esto, que en el Derecho chileno suelen ser tres: fianza, codeudor solidario, o tener el mismo domicilio del deudor.

Vamos a analizar cada caso y las posibles soluciones.

1.- Cuando uno es fiador de otro

La fianza es un contrato en que una persona garantiza con su patrimonio una obligación ajena o propia. Es una caución personal (a diferencia de la prenda o la hipoteca, que recaen sobre bienes) que se regula en los arts. 2335 y ss. del Código Civil. Hay de varios tipos, algunas exigidas por ley y otras establecidas por contrato, que son las más comunes.

En el caso a discutir acá, que es lo que interesa, es que el fiador no puede asumir más que aquello que debe el deudor, pero podría asumir por menos. Por ejemplo, A debe $ 200 y B es su fiador, que puede responder por 200 o por menos, pero nunca por más.

El efecto principal es que, en caso de que el deudor principal no pague su obligación en la forma o plazos acordados, se pueda obligar al fiador a pagar. Pero el fiador puede exigir que se persiga primero el cumplimiento de la obligación en los bienes del deudor principal y no en los suyos. Es lo que se conoce como beneficio de excusión, y debe ejercerse ante el juez que conoce de la ejecución de la obligación respectiva, siempre que la fianza no haya sido ordenada por mandaro judicial, y sólo una vez producido el cobro al fiador. En todo caso, sólo puede ejercerse este derecho una sola vez, y si no cubrieren esos bienes toda la deuda, podrá cobrarse al deudor por el saldo.

2.- Cuando se es deudor solidario

Debido a lo complejo que puede resultar para un acreedor el tema de la excusión del fiador es que ya casi no se ven fianzas puras. En su lugar, ahora se exige que el fiador, además, asuma como codeudor solidario, esto es, asuma el mismo rol que el deudor original (que además ya no es principal, sino que están ambos al mismo nivel).

Así, el acreedor puede perseguir indistintamente a cualquiera de los codeudores, por el total de la deuda, sin que el fiador pueda oponer en su caso el beneficio de excusión (art. 1511 y 1514 C. Civil). Así, el fiador puede terminar asumiendo la deuda en lugar del otro u otros deudores. Pero entonces ¿tiene algún modo de defenderse o ser resarcido? Sí, puede intentar tres acciones que establece nuestro derecho civil:

  1. El codeudor solidario puede oponerse al cobro alegando que concurren en él las excepciones propias de la obligación, y las personales suyas (art. 1520 CC). Es largo explicar al público lego qué son las “excepciones”, pero básicamente son algunas figuras que la ley establece para liberar de responsabilidad a quien se le cobra algo, por diversas causales. Se deben alegar una vez hecho el embargo, en plazos variables según la ley.
  2. Conforme al art. 2370 CC, el fiador puede demandar al deudor principal para el reembolso de lo que aquél pagó, más intereses y gastos. Asimismo, puede demandar indemnización de perjuicios conforme a las reglas generales.
  3. Asimismo, el art. 1522 del código señala que el deudor solidario que pagó la deuda puede demandar en contra del otro deudor a fin de que éste le pague, entendiéndose que en este caso se subroga al acreedor. Es lo que se llama “contribución a la deuda”, que en caso de haber más de un codeudor sólo puede cobrarse según su cuota.

Todas estas soluciones deben ser intentadas ante un tribunal, y con patrocinio de abogado y representación de habilitado en derecho.

3.- Cuando se vive o tienen cosas en el domicilio de un deudor

Este último caso no es propiamente una situación de derecho, sino de hecho.

Sucede cuando se inicia el juicio ejecutivo y el receptor va a cobrar lo adeudado. Si previamente el acreedor no ha señalado bienes precisos, el receptor va a trabar embargo sobre tantos bienes sean necesarios para cubrir el valor de la deuda más otros gastos (ver arts. 448 y ss. Código de Procedimiento Civil). Como se supondrá, el receptor no andará preguntando de quién es tal o cual bien, por lo que podría caer que algunos de los bienes embargados no pertenezcan al deudor sino a un tercero.

Es aquí que el afectado tiene que intentar en el juicio ejecutivo una acción llamada tercería, destinada a sacar esos bienes del embargo y así evitar su remate o venta. Hay cuatro tipos, pero para el caso nos interesan las de dominio y posesión, que son las llamadas para recuperar esos bienes.

Hoy se utiliza poco la tercería de dominio, porque su procedimiento es bastante largo (dentro de lo largo que son los procesos civiles en Chile), mientras que la tercería de posesión requiere un procedimiento más corto llamado “incidente” y por eso es más recurrida (art. 521 C. de Proc. Civil). En todo caso, debe presentarse esta demanda hasta antes de que se realice el remate y se requiere probar la posesión de los bienes, lo que es difícil tratándose de algunos muebles (como los comprados en el comercio, si no se guarda la boleta, por ej.). Esta tercería no suspende la continuación del juicio ejecutivo, salvo que se presente instrumento público anterior a la demanda ejecutiva.

Es cuanto puedo informar sobre este tema.

Abogado de Familia ¿Sólo de Derecho de Familia?

Se puede prestar a confusión mi eslogan de “Abogado de Familia”, como si sólo me dedicara al Derecho de Familia.

Ante esto, creo necesario aclarar, que si bien estoy especializado en Derecho de Familia chileno, no es excluyente respecto de otras materias que puedo tratar.

De partida, porque la familia, dice nuestra Constitución, es “la base de la sociedad”, y ante todo la conforman personas, que tienen derechos y garantías que todos, personas e instituciones, debemos respetar y promover. Así, el Derecho Constitucional entrega las bases para todo lo que viene a continuación, además de establecer una protección jurídica eficaz a esos derechos (con las acciones -y no “recursos”- de protección, por ejemplo).

Las personas y las familias requieren recursos para vivir y desarrollarse. Bienes raíces (casas, campos, etc.) e inmuebles (menaje, vehículos, cuentas bancarias, etc.). A veces hay problemas, como deudas, productos defectuosos, problemas vecinales, que a veces llevan a tribunales. Otras veces, las personas sufren accidentes o daños y requieren que se les pague lo sufrido. En este caso, hablamos del Derecho Civil, y en algunos casos el Derecho del Consumidor.

Para obtener los bienes la gente recurre a diversas actividades: algunos se dedican a la agricultura, la ganadería, la manufactura, la compra y venta de productos o servicios. Ahí está el Derecho Comercial. Y otros celebran contratos para trabajar en casas, comercios, fábricas, etc., cumpliendo una jornada laboral y recibiendo un sueldo. Aquí entra el Derecho del Trabajo para proteger al trabajador ante los riesgos de su función y los abusos de los jefes o colegas.

Por otro lado, sucede que a veces la familia o sus integrantes deben recurrir a diversas instituciones públicas (permisos, patentes, trámites varios), o trabajan en una de estas como funcionarios. Y hay muchos asuntos en que pueden surgir problemas con ellas. Es ahí donde la familia se encuentra con el Derecho Administrativo o el Municipal, que establece reglas para que esos trámites se hagan en orden y no haya abusos de la autoridad.
Y, por último, porque a veces sucede la desgracia de que esa familia, o alguno de sus integrantes, sufre un delito, o es acusado de uno de ellos. Entra, entonces, el Derecho Penal, para llevar a los responsables ante la justicia o defender la inocencia de quien es acusado injustamente.

No voy a hablar de otras áreas porque su influencia en la familia es marginal, y rara vez pudiera ser objeto de necesidad, como el Derecho Internacional o el Aeronáutico, por ejempo (aunque igual es asumible si la familia tiene un pariente en el extranjero, por decir algo).

En todas estas áreas, un abogado como yo debe desenvolverse, porque la familia requiere saber de esto. Muchas veces, cuando uno necesita resolver un tema, pueden salir de pronto otros relacionados, a veces porque derivan de uno que ya se estaba tratando, otras veces porque el cliente lo comenta (o un pariente, o un amigo). Y el abogado debe tener respuesta, o al menos comprometerse a estudiar el caso y dar la mejor respuesta posible.

Por tanto, aunque mi eslogan sea “Abogado de Familia”, mi idea no es excluir otras áreas del Derecho que son importantes para las familias y las personas. Puedo y debo manejarme en ello.

Si a ud. le interesa ponerse en contacto conmigo, no dude en consultarme por mis diversos medios de comunicación.

Sergio Arenas Benavides – Abogado

Auxiliares de Justicia y Bomberos: un resabio decimonónico, y la necesidad de que se actualicen al siglo XXI

Perdonen por colgarme de la tragedia que el país está viviendo en estos momentos. Pero estamos asistiendo a cómo problemas del siglo XXI están siendo resueltos con herramientas que funcionan como si todavía estuvieramos en el siglo XIX.

En efecto, hago el parangón entre los Bomberos de Chile y los Auxiliares de la Administración de Justicia de nuestro sistema judicial porque su actual estado es más acorde a la realidad que existia en un estado que era pequeño, con poca cantidad y frecuencia de problemas a resolver, donde tampoco el erario nacional daba para sostener una administración pública de un tamaño como la que tenemos hoy, y así era que nuestro Estado era más bien pequeño, apoyándose mucho en instituciones privadas que colaboraban en aquellas tareas que no requierían la intervención imprescindible del estado.

Así era, por ejemplo, nuestro sistema de justicia, en que el poder público se hallaba limitado a los jueces y ministros de cortes. El resto, eran funcionarios que, o eran manejados personalmente por el juez de turno, o eran nombrados por la autoridad y tenían un funcionamiento autónomo de sus oficios, con apenas cierto poder de vigilancia por parte del Estado. Y así era el tema de la seguridad pública, donde sólo las policías eran parte de la administración estatal, quedando la otra parte a cargo de entidades privadas: los Bomberos. Que fueron creados por vecinos destacados de las ciudades, preocupados por los incendios que afectaban en esos tiempos.

Pero el siglo XX trajo consigo un cambio fundamental. No sólo creció severamente la población, sino también con ello las demandas de atención de varios problemas. La configuración del Estado chileno, entonces, no daba abasto a los múltiples problemas de orden social que se iban generando. Es así que, primero mediante la dictación de la Constitución de 1925, y luego, con las actuaciones de los gobiernos de Alessandri y el Frente Popular, se configuró una nueva estructura del Estado, en que los oficios unipersonales dieron paso a instituciones más masivas, con un alcance territorial más vasto y atención más específica respecto de cada problema a resolver. No sólo nacieron nuevos ministerios y servicios públicos, sino también un nuevo modelo de organización administrativa, que pese a la transformación subsidiarista impulsada desde los ’70 en adelante, mantiene aún varios de esos elementos en nuestra orgánica administrativa (1).

Sin embargo, en materia judicial, apenas hubo cambios. Si bien el Código Orgánico de Tribunales se dictó en 1843, buena parte de su contenido no es sino adaptación de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, que fue creada… ¡en 1875! Mientras nuestra Administración Pública (rama del Poder Ejecutivo) se asemeja a un vertebrado interconectado de organismos y funcionarios, nuestro Poder Judicial parece un invertebrado. Aun cuando las reformas procesales (penal, de familia, laboral) establecieron tribunales más acordes a un sistema institucionalizado, con administradores profesionales, funcionarios dependientes y jueces más abocados a su labor propia, aún subsiste nuestra justicia civil en que el juez es un dueño de casa solitario que debe apoyarse en su “asesor del hogar”, el secretario (ministro de fe y juez suplente), y unos cuantos funcionarios llamados oficiales. Afuera del tribunal, siguen funcionando esos particulares llamados Notarios, Conservadores de Bienes Raíces, Receptores, etc., que no son parte de una “orgánica judicial”. Son similares a los órganos descentralizados de la Administración Pública, pero que son verdaderas concesiones manejadas por privados, sin aporte fiscal y muy pocas posibilidades de perseguir sus responsabilidades por daños en el ejercicio de su cargo (2).

Parecido pasa con nuestros Bomberos, que todavía parecen ser un resabio de esa época romántica en que la ciudadanía podía ser un colaborador eficiente en algunas áreas en que el Estado no podría hacerlo bien. Grupos de vecinos, de gente destacada de un lugar, que hace una labor social que debería ser una función eminenetemente pública, a cargo de instituciones públicas, con vigilancia y responsabilidad pública, y con aportes presupuestarios del erario nacional. Aunque hoy día la ley asigna recursos a las instituciones bomberiles y existen normas que rigen de manera especial el tema, la cuestión es que la subsistencia de los cuerpos de combate al fuego, las más de las veces, es precaria, ya que deben sufragar muchos gastos del bolsillo de los propios voluntarios o de la ayuda popular.

¿A qué voy con toda esta discusión? Voy a mi idea principal, que me motivó a escribir este posteo algo improvisado: que debe haber un cambio radical en estas áreas, lo que implica, en lo principal, que Bomberos y Auxiliares de la Administración de Justicia se conviertan, de verdad, en organismos estatales.

En el caso de los Bomberos, mi idea no es reemplazar a las actuales compañías o cuerpos formados por voluntarios. Mi propuesta es crear una entidad pública, un servicio público descentralizado, supervigilado por el Miniterio de Interior y Seguridad Pública, que sea un ente destinado a realizar actividades propias de rescate y apagado de incendios. Ambas ramas, la de voluntarios y del organismo público, deben tener una autoridad vigilante común que evite competencias desleales, vele por su perfeccionamiento, controle el funcionamiento de instalaciones, maquinarias, funcionarios, y establezca directrices .

Los bomberos “estatizados” son una realidad en varios países. En España, por ejemplo, las instituciones bomberiles son prácticamente todas públicas, ya sea de dependencia del respectivo gobierno regional o municipal, siendo Galicia la única excepción donde hay instituciones privadas solamente. En Estados Unidos, Australia, Polonia, entre otros, existe esta dualidad entre bomberos profesionales y voluntarios. Por tanto, no es una idea que se me ocurrió de pronto.

Ahora bien, sé que muchos van a objetar mi idea señalando las falencias que actualmente afectan a nuestros órganos administrativos (mala atención, amenaza de corrupción, paros, intrusión de lo político-partidista en su organización, etc.). Pero esos problemas son generales a la Administración y parecieran ser una justificación para no cambiar las cosas, en vez de ver los beneficios que traería: bomberos profesionales, dedicados sólo a su oficio, con un sueldo e imposiciones, con instalaciones y materiales provistos por medio del erario nacional.

¿Y respecto de nuestros Auxiliares de Justicia? Mucha discusión hubo, respecto de la congelada Reforma Procesal Civil, sobre la figura del Oficial de Ejecución, en las causas sobre cobro ejecutivo de deudas (embargos). Muchos temían que este funcionario se arrogara funciones jurisdiccionales (o sea, se creyera juez; si tan sólo tomaran el ejemplo de los Juzgados de Cobranza Laboral…). A lo medular: es hora de que el Poder Judicial sea un verdadero orden institucional, similar y paralelo a la Administración Pública, incluso con ciertos lazos a través del Ministerio de Justicia.

Así, debería existir un Servicio Nacional de Notarías, que se encargue de gestionar la labor de fe pública que cumplen los notarios, y poder hacer una vigilancia efectiva de su labor. Para no sobrecargar al sistema, podría hacerse lo mismo que en la Defensoría Penal Pública: una rama de “notarías estatales” bajo directa dependencia del Servicio, y una rama licitada de notarios privados.

En cuanto a los Conservadores de Bienes Raíces, es hora de que dejen de ser agencias privadas que se autogobiernan por cada departamento, y se unan en un solo Sistema Nacional de Registro Inmobiliario, que lleve los registros de propiedad en línea e interconectados en todo el país, en una forma similar a lo que ocurre con el Servicio Electoral o el Registro Civil. En España, Guatemala, Costa Rica, entre otros, el registro está entregado a servicios enteramente públicos, como para tomar el ejemplo.

Hay otros órganos, como los secretarios judiciales, los fiscales judiciales o los defensores públicos, que deberían dejar de ser “auxiliares”, y bien pasar a ser parte de la orgánica del Poder Judicial, como funcionarios de apoyo, o bien ser suprimidos, como los defensores públicos, que deberían ser refundidos en una “Defensoría Civil” (en su caso, dado que su labor se reduce a ser contralor de ciertos actos de jurisdicción no contenciosa, su labor podría ser asignada al Consejo Técnico de los Juzgados de Familia u otro órgano análogo).

Bueno, una vez más me perdonan la desubicación de “colgarme” de una tragedia como la que vive mi país en estos momentos. No pretendí hacer un artículo jurídico, sólo expresar mi opinión sobre ciertas cosas que deberían cambiar.


NOTAS

(1) Sería largo enumerar artículos o libros que traten sobre la transformación de nuestra Administración Pública. Bastaría consultar cualquier texto de Historia de Chile para evidenciar este cambio. Para los que quieran una visión más “jurídica”, pueden consultar la obra de Rolando Pantoja Organización Administrativa del Estado (Ed. Jurídica de Chile, última ed. 2012), especialmente en su Primera Parte el capítulo “La evolucion de la Administracion del Estado de Chile”.

(2) Un artículo interesante sobre los problemas que plantea el actual sistema de Notarios y CBRs es “El rentable negocio de la fe pública: monopolio y privilegios de notarios, conservadores y archiveros“, de El Mostrador.

Contratos “de librería”

En un programa cuyo nombre no diré, pero que sale en un canal de televisión, había una discusión acerca de una promesa de compraventa que nunca se cumplió, con acusaciones de arriendo no pagado, de subidas de precios intempestivas, y todo lo propio que suele surgir en la disputa de esta clase de contratos.

En medio de la discusión, cuando el animador pide los documentos, señala que uno de ellos (más específicamente el contrato de arriendo) era un “contrato de librería”. Y uno, como abogado, queda con la duda. Y ahí explicó por qué lo llamaba así.

Un contrato de librería, para que entendamos, es uno de esos formatos que se venden en las librerías o tiendas dedicadas a productos de oficina. Los formatos más comunes son el contrato de arriendo o el de trabajo, que se regulan. Y aunque hoy existen en internet muchísimos sitios donde encontrar formatos de contratos, se siguen utilizando mucho estos artículos para, por ejemplo, arrendar casas o vender vehículos. Lo distintivo de estos contratos “de librería” es que vienen prerredactados en gran parte de su texto, manteniendo espacios en blanco que son para que las partes los rellenen. Esto, por cuanto existen en todos los contratos, escritos o no, una serie de normas que se llaman “elementos de la naturaleza”, que la ley regula a falta de estipulación expresa de las partes.

Y ahí es el problema. Estos contratos no van dirigidos precisamente a personas muy versadas en el derecho, sino al común de la población que, aún cuando no pueda excusarse por ignorancia, no tiene sino un conocimiento superficial de algunas figuras, como las del caso señalado. Colocaron, a manera de cláusula especial, sobre la “promesa de venta”, que si bien existe en nuestro derecho, tiene una serie de requisitos que no son muy conocidos por quienes no estudiaron leyes. Aunque basta ir a leychile.cl, buscar el Código Civil y en él buscar el art. 1554 para informarse, los “legos” no suelen averiguar lo suficiente (porque no les interesa o sienten que es muy pesado), y por no hacerlo, no consideraron los límites de tiempo o de formalidad que la norma exige para su eficacia.

Y aquí es donde entra el abogado. El profesional del derecho no sólo tiene que ser llamado, cual bombero a apagar el incendio, cuando estalla el conflicto por el texto del contrato, sino que debe hacer una tarea “de prevención”, esto es, que se pueda precaver los posibles disensos en cuanto a la elaboración del texto de ese contrato y sus efectos, y de informar a las partes acerca de las implicancias que tiene celebrar el respectivo contrato. Porque aún cuando el contrato “de librería” pueda solucionar en parte algunos de los posibles problemas que puedan enfrentar a las partes, la verdad es que no puede resolverlo todo, y algunas cosas requieren conocer más a fondo el derecho.

Por eso, es importante averiguar. Si no tiene recursos para que un abogado lo asesore e incluso le redacte el contrato, en internet existen varios sitios web que explican de manera sucinta algunas de las figuras que la gente conoce sólo de nombre. Por cierto, busque los que corresponden a su país y a la figura legal que están celebrando.

¿Se Puede Renunciar a la Paternidad sobre un Hijo en el Derecho Chileno?

Hay padres y madres que me preguntan si un padre puede renunciar a seguir siéndolo respecto de un hijo que ya reconocieron. Mi respuesta la desarrollo más abajo.

La Filiación

Nuestro Derecho Filiativo –aquel que regula la relación entre padres e hijos— se basa en cuatro grandes pilares: uno, la igualdad entre todos los hijos, sin importar su origen filiativo (art. 33 Código Civil); dos, el derecho a la identidad, consagrado en diferentes tratados internacionales; tres, la libre investigación de la filiación cuando sea requerido (art.  195 CC); y tres, el principio de protección del interés superior del niño, o en este caso del hijo.

Así, nuestro derecho pretende mantener la fijeza de la relación filial, con miras a proteger los derechos de la parte más “débil”, en este caso el hijo, sobre todo considerando que toda persona nace siendo menor de edad.

El Derecho Filiativo chileno reconoce tres vías de filiación: la natural (art. 179), la adoptiva (ley 19.620) y la obtenida por técnicas de reproducción asistida (art. 182). La natural, que es la que estudiaremos, se clasifica en dos tipos: matrimonial y no matrimonial. La primera, como dice su nombre, opera cuando los padres están casados, y entra a jugar la presunción de paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio y hasta 300 días desde su disolución o término (art. 184 y 185).

Reconocimiento del hijo

La filiación no matrimonial abarca el resto de relaciones de pareja que tienen hijos, y requiere para su formación, aparte del nacimiento del hijo, del reconocimiento de los padres, sea voluntario o forzado (art. 186). En cuanto a la madre, la ley presume la maternidad cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil (art. 183 inc. 1º) o por los juicios de reclamación e impugnación.

En el caso del padre, en tanto, requiere del acto de Reconocimiento, el cual puede ser determinado de manera expresa por una declaración ante el oficial de Registro Civil, por escritura pública o por testamento (art. 187 y 188). En estos casos, hablamos de “reconocimiento voluntario”, y una vez producido es irrevocable, incluso si en el caso del testamento se reemplaza por otro. Sólo puede invalidarse este reconocimiento dentro del plazo de un año, mediante juicio ante el juez de familia, probando que hubo un vicio que afectó su voluntad, esto es, error, engaño, fuerza, dolo de la madre o un tercero, entre otros (art. 202).

Acciones de Filiación

En tanto, existen acciones para, por un lado, obtener la declaración de filiación de quien no ha reconocido voluntariamente a un hijo (“reclamación de filiación”) o para impugnar una filiación ya existente (“impugnación de filiación”). Estas acciones o juicios se deben tramitar ante el juez de familia, se reconoce la libertad de prueba, siendo la prueba “reina” el examen de ADN (art. 198 y 199); la inasistencia injustificada del padre a realizarse el examen hará presumir la paternidad (art. 199 bis inc. 1º); y en general, cuando la filiación queda determinada por esta clase de juicios, habiendo manifiesta oposición (no sólo meras dudas), el padre pierde todo derecho sobre la persona y bienes del hijo, manteniéndose los deberes que pudiera tener (art. 203). Esto es lo que llamamos el “reconocimiento forzado” (salvo en los casos en que alguien demandare reclamación para sí e impugnación a la vez, que según el 208 debe procederse así si el hijo tiene su filiación ya determinada).

Juicio simulado de paternidad

Una vía peligrosa para disimular una “renuncia” a la paternidad está en el hecho de que un varón demandare de impugnación y reclamación, y el que aparezca como padre se allanare a la demanda, facilitando el cambio en la titularidad parental. No obstante, nuestro código señala que los fallos sobre filiación produzcan efecto requieren, entre otras cosas, que no se haya producido colusión tendiente a engañar al juez (art. 316 N° 3). La acción para probar la colusión prescribe en 5 años desde que se determinó judicialmente la filiación (art. 319). Por otro lado, protege al hijo el instituto de la posesión notoria, cuando han pasado más de 5 años en que el hijo tiene el nombre, trato familiar y fama social de tener como padre a alguien, que protege incluso en casos en que la prueba biológica demuestre que no hay ligazón genética (art. 200 y 201).

Conclusión

En síntesis:

  1. Por regla general, no es renunciable la paternidad, una vez que se ha producido el reconocimiento, sea voluntario o forzado.
  2. Sólo podría “renunciarse” (porque en realidad no es una renuncia) cuando se impugne el reconocimiento voluntario dado a un hijo, probando que hubo vicios al dar consentimiento, todo ello dentro del plazo de un año.
  3. Y si en 5 años nadie denuncia la colusión, podría operar una forma fraudulenta de renuncia si se simula un juicio de reclamación e impugnación en que el renunciante se allane, pero siempre queda a salvo el derecho del hijo a probar la posesión notoria.

Ser una “nueva categoría” de ignorante

Perdonen el tiempo que ha pasado sin noticias. Estoy ocupado con otras cosas, estoy en “marcha blanca” con esto y ojalá en el futuro sea más contante.

Como sabrán (y si no, revisen mi biografía), soy Magister en Derecho por la Universidad de Talca. Tuve la suerte (sí, le puse empeño en clase y en los trabajos, pero hay varios factores que debo a mi suerte) de terminar como el alumno con el promedio más alto (que no significa que sea el mejor alumno, por esas mismas circunstancias), por lo que me regalaron un libro de arte y tuve que dar el discurso. Mis palabras fueron algo improvisadas, por lo que pienso que no las entendieron, así que en este espacio voy a tratar de aclararlas un poco.

Yo me basé en algo que encontré en la revista Selecciones, no me acuerdo de qué año, pero decía más o menos algo así: que los que se licenciaban, se graduaban o titulaban, tenían que asumirse como una nueva categoría de ignorantes; que las personas más tontas del mundo eran aquellas que decidieron un día que ya sabían bastante y que no tenían que aprender nada más.

Quizá el uso de la palabra “ignorante” fue el tema que me complicó. Su carga siempre va a ser negativa, y el epíteto se suele usar como insulto o descalificación. Pero querámoslo o no, todos somos ignorantes, más o menos, de un tema u otro. Parece frase cliché pero es verdad: nadie nace sabiendo, la vida es un continuo aprender.

Quise decir en el discurso, entonces, que uno tenía que reconocer que, pese al título o grado recibido, uno no se convertía en un sabio que saliera a repartir conocimiento al mundo como santo dando conocimientos cual fueran bendiciones. Sino, que cada titulado debía asumir el peso de su ignorancia y salir a combatirla, por su bien y el bien de la Humanidad.

Porque ese es el sentido que se le puede dar a la frase “nueva categoría de ignorantes”. Somos los que llevamos tanto la ignorancia nuestra como la de nuestros semejantes, y debemos combatirla aprendiendo, adquiriendo el conocimiento y creando otro nuevo, que ilumine al prójimo. Un sentido positivo de la ignorancia (siendo su sentido negativo el quedarse en ella y no superarla).

Necesitamos más ignorantes. No los que se quedan en su ignorancia, sino los que se convencen de serlo y buscan salir de su estado. Así estuve 2 años en mi Magister, así estuve 5 años en mi universidad, así estuve los años de escolar. Eso era lo que quería decir en mi discurso. Perdonen si las palabras me traicionaron.